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Fonte: Valor Econômico

Por Bernardo Bicalho A. Mendes e Antônio G. Pimentel Filho 

A Lei nº 11.101, de 2005, criou inúmeras inovações no que diz respeito às medidas passíveis de adoção pelas empresas em recuperação judicial para superação da crise em que se encontram, tais como concessão de prazos e condições especiais para adimplementos das obrigações vencidas e vincendas, redução salarial, fusão, cisão ou incorporação etc. 

No atual cenário, vem sendo cada vez mais comum a alienação de ativos por parte destas empresas, como uma das medidas adotadas para superação da crise. 

Dois pontos comuns podem ser observados nas empresas que ingressam com pedido de recuperação judicial; a escassez de capital de giro para financiamento das próprias atividades e a consequente necessidade de injeção de novo capital para melhora do fluxo de caixa. 

A desmobilização de ativos revela­-se medida eficaz a ser adotada durante o processo de recuperação 

Como uma das alternativas para solução dos pontos acima, a alienação de ativos tem se mostrado bastante atrativa. 

Após ingressar com o pedido de recuperação judicial, na grande maioria dos casos, a empresa perde o acesso a novas linhas de crédito perante instituições financeiras, já que estas lhe impõe altas taxas de juros para liberação de novos financiamentos, em função do aumento do risco do crédito pela situação de insolvência. 

Outra consequência advinda do pedido recuperatório se dá com o distanciamento dos fornecedores. Estes modificam suas relações comerciais com a recuperanda, exigindo adiantamentos ou pagamentos à vista, fatos que têm impactos imediatos para o estrangulamento do fluxo de caixa da empresa em recuperação, ocasionando, em situações mais graves, o encerramento de suas relações comerciais. 

Neste contexto, a desmobilização de ativos, principalmente daqueles que não têm alto potencial de rentabilidade, revela­se como uma medida eficaz a ser adotada durante o processo de recuperação judicial. 

No decorrer do tempo, muitas empresas não promovem um bom gerenciamento de seus ativos. São muito comuns os casos em que bens e linhas de produção, mesmo não gerando mais qualquer tipo de receita, são mantidos em suas propriedades, devido a uma má gestão interna. 

Ocorre que, iniciado o procedimento de recuperação judicial, a maximização de ativos torna­se um dos principais objetivos da organização, que passa a buscar a melhor eficiência daqueles recursos que lhe são disponíveis. 

Desse modo, verificando que determinados ativos não são mais atrativos para continuar em propriedade da recuperanda, a Lei nº 11.101/05 abre a possibilidade de aliená-­los durante o processo de recuperação judicial. 

Assim, o patrimônio inutilizado ou de pouco potencial rentável converte-­se em potencial melhora do fluxo de caixa, contribuindo para melhora do quadro econômico da empresa e, por consequência, aumentando as possibilidades de êxito no cumprimento do plano de recuperação judicial. 

Forma muito comum de se estruturar a venda de ativos se dá com a constituição de uma Unidade Produtiva Isolada (UPI), separadamente do restante de bens da empresa. A UPI é então caracterizada e descrita no plano de recuperação judicial de forma pormenorizada, sendo feita sua avaliação, assim como informado aos credores sobre sua futura alienação. Com a aprovação do plano de recuperação judicial, a UPI será alienada pelos valores e formas descritas nas cláusulas do plano, com o objetivo de reverter seu valor para o processo recuperatório. 

Vale lembrar que a Lei 11.101 trouxe grandes incentivos para tornar mais atrativos para investidores aqueles ativos alienados em meio ao processo de recuperação judicial. 

Isto porque, conforme o art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101, os ativos alienados em processos de recuperação judicial estarão livres de quaisquer ônus ou débitos da recuperanda, incluindo aqueles de natureza trabalhista ou tributária. 

Este ponto, que em especial merece destaque, é uma inovação que melhora a condição de investimentos em empresas em recuperação judicial. Note­se que, já caracterizada uma situação de pré­insolvência, a aquisição de novas linhas de financiamento tornam­se extremamente difíceis para empresas em crise, uma vez que, comumente, elas já acumulam protestos cambiais, condenações judiciais e não possuem condições de obter CND's, além da dificuldade de negociação de seus ativos, haja vista que o potencial comprador destes incorrerá em sérios riscos de sucessão de seus ônus, principalmente àqueles de natureza fiscal e trabalhista. 

Entretanto, com a norma acima citada, a recuperação judicial torna possível a melhor maximização dos ativos empresariais, possibilitando a sua alienação em condições mais atraentes para potenciais investidores, que se veem livres de qualquer tipo de sucessão que possa desestimular a negociação para sua aquisição. 

Em casos práticos, no intuito de que o procedimento seja realizado com maior transparência, muitas empresas já informam aos credores e interessados a concreta destinação do valor auferido com a alienação, sendo comum destinar­-se parte do valor para aquisição de matéria prima junto a fornecedores e, parte, para pagamentos a serem realizados aos credores. 

Para os investidores, abre-se um novo mercado de investimentos, em que as negociações poderão ser realizadas com maior fluidez, haja vista a maior segurança para as partes que transacionam, os preços que, nestes casos, costumam ser mais atrativos além da celeridade para transferência da propriedade dos bens. 

Fonte: Valor Econômico

Por Adriana Aguiar 

Francisco Carlos Rosas Giardina: ainda há chances de reverter posicionamento predominante no STJ contra a exclusão do ICMS do cálculo das contribuições 

Vinte anos depois de editar duas súmulas desfavoráveis aos contribuintes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu voltar a analisar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A questão retornou à pauta da 1ª Seção ­ que reúne a 1ª e a 2ª Turma ­ devido a uma decisão divergente do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em outubro do ano passado. 

O entendimento do Supremo só vale, porém, para o autor do processo, a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças. O tema ainda será analisado em repercussão geral, com nova composição de ministros. 

A jurisprudência do STJ, até o posicionamento do Supremo, era favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, após esse julgamento, foram proferidas decisões divergentes pelas turmas do STJ. 

O fato levou o ministro Sérgio Kukina, da 1ª Turma, a defender na terça-­feira uma nova análise da questão pela 1ª Seção. O ministro foi acompanhado pelos demais integrantes do colegiado. O caso que deverá ser analisado pela Seção envolve a Brasil Central Energia. 

No julgamento, de acordo com o advogado da companhia, Francisco Carlos Rosas Giardina, do Bichara Advogados, o ministro Sérgio Kukina argumentou que a 2ª Turma, mesmo após decisão do Supremo, tem mantido o posicionamento do STJ, enquanto a 1ª Turma, por maioria, tem decidido em sentido contrário. "Será a primeira decisão de Seção após o julgado do STF", diz Giardina. 

Em março, a 1ª Turma, por maioria, aplicou o entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso, ficaram vencidos o relator, ministro Sérgio Kukina, e a desembargadora convocada Marga Tessler, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região. Foram favoráveis à tese dos contribuintes a ministra Regina Helena Costa e os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves. 

Segundo a decisão, a existência de repercussão geral em relação ao tema no Supremo não impede que sejam julgados recursos no STJ. O acórdão ainda destaca que "conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui­-se na base de cálculo do PIS e do extinto Finsocial, posicionamento sedimentado com a edição das súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal". 

E acrescenta que o STF concluiu que "a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços". Dessa forma, "assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento". 

Para Giardina, ainda há chances de reverter esse posicionamento predominante do STJ contra a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Contudo, se os ministros mantiverem seus votos, a decisão da Seção deverá ser desfavorável ao contribuinte. Isso porque a 2ª Turma tem julgado de forma unânime a favor da Fazenda e na 1ª Turma dois ministros também votam nesse sentido, o que representaria a maioria. 

Segundo o advogado Périsson Andrade, sócio do Périsson Andrade Advogados, a 1ª Seção, assim como as demais instâncias, deveria seguir o que foi decidido pelo STF, no caso individual. "A decisão foi do pleno do STF, por ampla maioria, e deve ser prestigiada, embora não tenha efeito para todos", diz. A discussão bilionária foi definida por sete votos a dois em 9 de outubro do ano passado. 

Os ministros do Supremo deverão analisar ainda outras duas ações, que valerão para todos os contribuintes. Uma delas é um processo, em repercussão geral, que envolve a companhia Imcopa ­ Importação, Exportação e Indústria de Óleos. A outra é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU). 

O assunto tem grande repercussão econômica. Os últimos cálculos da Receita Federal indicam impacto de R$ 250 bilhões aos cofres públicos caso o entendimento definitivo do Supremo seja favorável aos contribuintes. 

Com base no resultado do julgamento realizado pelo STF, advogados esperam que pelo menos quatro ministros ­ Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Celso de Mello ­ votem de forma favorável aos contribuintes no recurso com repercussão geral. Outros cinco magistrados ­ Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso ­ ainda não se posicionaram, e o ministro Gilmar Mendes já declarou voto favorável à Fazenda.

Após ser sancionado e publicado no Diário Oficial da União, em 17 de março, o novo Código de Processo Civil (CPC) tornou realidade o tão aguardado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica".  Apesar de já existirem normas que autorizam essa medida de exceção, não havia um rito processual específico para a sua aplicação. Tal novidade vem para assegurar aos sócios, que não participaram do processo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, antes de sofrerem a penhora de seus bens. Evitam­-se, com isso, as distorções do modelo atual, em que o sócio ­ apesar de ter a responsabilidade limitada ao valor das quotas ou ações integralizadas ­ é surpreendido por ordem judicial de bloqueio de bens, já em fase de execução de sentença, para satisfazer credor da sociedade, sem sequer conhecer a causa e, mais, sem poder exercer previamente o seu direito de defesa. Importante entender, antes de mais nada, que o instituto da limitação de responsabilidade visa proteger o empreendedorismo e incentivar o investimento na atividade produtiva. A função da limitação é de incentivo ao financiamento da atividade empresarial, que se dá por meio da transferência de parte do patrimônio do sócio ou investidor para um determinado empreendimento, correndo todos os riscos a ele inerentes, mas tendo a certeza de que a sua perda estará limitada ao montante integralizado (ao valor das quotas ou ações integralizadas). O novo CPC coaduna­-se com a atual posição do STJ que exige a comprovação de desvio de finalidade da empresa Ao contrário, defender a responsabilidade ilimitada dos sócios, como regra geral, é colocar em xeque o mecanismo histórico de incentivo ao empreendedorismo e ao investimento privado na atividade econômica, deslocando­-os para países que assegurem essa proteção (é o caso das "startups" brasileiras de tecnologia que podem se mudar para a Califórnia em busca da segurança da limitação de responsabilidade e da certeza da aplicação excepcional das hipóteses de desconsideração). A limitação de responsabilidade deve ser a regra, não o contrário. A exceção é a desconsideração da personalidade jurídica, que somente deve ocorrer se ficar evidenciado um dos requisitos que a autorizam (i.e., desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraude). É fundamental, portanto, que haja um procedimento para apurar os fatos e coletar as provas necessárias à comprovação da existência de um dos requisitos caracterizadores da desconsideração da personalidade jurídica. Voltando ao texto legal, o novo CPC supre a lacuna procedimental e privilegia o contraditório e a ampla defesa, admitindo a instauração do procedimento específico e incidental para apurar os fatos e verificar se estão presentes os requisitos que caracterizam e autorizam a desconsideração em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e, também, na execução de título executivo extrajudicial. Nessa linha, o novo CPC (artigo 135) prevê a necessária citação daquele que não era parte na ação, permitindo que, no prazo comum de 15 dias, defenda­se do pedido de desconsideração. Espera­se que o novo incidente processual possa acabar de vez com a aplicação da chamada "teoria menor" ­ que defende a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica sempre que houver qualquer prejuízo ao credor, prescindindo de prova de confusão patrimonial, abuso de direito ou fraude. Levado ao extremo esse raciocínio menor, um acionista minoritário da Petrobras (qualquer cidadão brasileiro que resolveu investir seu FGTS nas ações da companhia) poderia ter todo o seu patrimônio bloqueado para satisfazer as dívidas da empresa com seus credores, do dia para a noite, sem qualquer direito de defesa. O novo CPC coaduna-­se com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que exige a comprovação de desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial entre sociedade e sócios para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Noutras palavras, o mero encerramento irregular das atividades empresariais, sem a extinção da sociedade na Junta Comercial, ou o não pagamento de dívidas, em razão do insucesso do negócio, não são fatos suficientes para autorizar a desconsideração e o redirecionamento da execução contra o patrimônio pessoal dos sócios, privilegiando­-se, assim, o instituto da limitação de responsabilidade dos sócios. Até porque, neste último caso, o próprio legislador traz a solução para o problema: pedido de falência da sociedade empresária insolvente. 

Assim, com a criação do referido "incidente de desconsideração da personalidade jurídica" e, consequentemente, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, acredita­-se que o novo CPC possa contribuir para dar o mínimo de segurança jurídica àqueles que já empreendem ou que resolvam empreender no Brasil, gerando empregos, recolhendo tributos e fomentando o desenvolvimento econômico do país.