Definição do conceito de insumo pelo STJ
Por Mário L. Oliveira da
Costa e Douglas G. Odorizzi
O governo federal estuda
a possibilidade de passar a aceitar a apropriação de créditos de PIS e Cofins
em relação a todas as despesas incorridas no exercício das atividades
empresariais. Em paralelo, a qualquer momento voltará à pauta de julgamento da
1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) recurso especial sobre a
amplitude do conceito de insumo tal como previsto nas leis 10.637, de 2002, e
10.833, de 2003. O relator do caso é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Aguarda-se, também, o oportuno julgamento do tema atinente à não cumulatividade
destas contribuições pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O relator do caso,
com repercussão geral, é o ministro Luiz Fux.
O aspecto principal a
ser definido é se a não cumulatividade de que se cuida deve ser plena e
integral. A Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 12) outorga competência
à lei ordinária para selecionar os setores da atividade econômica sujeitos à
sistemática não cumulativa de apuração das contribuições sobre a receita.
Embora o texto tenha eficácia limitada no que respeita à implementação do
regime, na medida em que a parte inicial do dispositivo exige a produção de
norma legal que defina os contribuintes a ele sujeitos, a parte final do
parágrafo tem eficácia plena, quando determina que, definidos os setores, as
contribuições “serão não cumulativas”. Trata-se de conteúdo preceptivo mínimo a
ser observado, sob pena de tornar ineficaz a própria norma constitucional.
A não cumulatividade
implica, necessariamente, não sobreposição de incidências. É preciso observar
que as contribuições em questão – se e enquanto sujeitas ao regime não
cumulativo – devem ser neutras, não podendo se tornar um elemento de custo. Se
isso ocorrer, o tributo embutido no preço será novamente tributado como se
fosse receita. Haverá, então, superposição de incidências (tributação em
cascata), tornando a exigência cumulativa, em contraposição ao regime não
cumulativo. Para que referido efeito não se verifique, deve ser assegurado o
abatimento dos gastos incorridos para a obtenção de receita pela pessoa
jurídica ao final de cada período de apuração para somente sobre o resultado
líquido calcular-se o devido a título de PIS e de Cofins.
Se o PIS e a Cofins
incidem sobre quaisquer receitas, os créditos devem ser considerados sobre
quaisquer gastos
Considerando o espectro
de incidência do PIS e da Cofins (todas as receitas, independentemente da
origem ou denominação), a aquisição de qualquer bem, direito ou serviço, desde
que condizente com o objeto social da empresa e cujo valor esteja sujeito à
incidência das mesmas contribuições, deve ensejar o crédito do montante
equivalente para que a pessoa jurídica possa deduzi-lo dos débitos gerados
pelas receitas que vier a auferir. Afinal, se o PIS e a Cofins incidem sobre
quaisquer receitas (salvo determinadas exceções), obviamente os créditos devem
ser considerados sobre quaisquer gastos incorridos no curso da atividade
empresária visando a sua obtenção (observadas as mesmas exceções).
Ora, os gastos que
ensejam o direito de crédito como insumos devem vincular-se ao critério
material que individualiza as contribuições. Não obstante as leis 10.637, de
2002, e 10.833, de 2003, não tenham conceituado expressamente o termo “insumo”
ou o que se deva entender como bens e serviços “utilizados como insumo”, o
critério para a identificação do serviço ou bem como tal deve ser sua inerência
(assim entendida de forma ampla, não restrita) com o contínuo desenvolvimento
da atividade econômica geradora de elementos que acrescem o patrimônio da
pessoa jurídica (exame finalístico). Aquilo que é adquirido para auferir
receita, já que é o meio para atingir o fim.
Admitir entendimento no
sentido de que o conceito de insumo para o PIS e a Cofins está restrito aos
gastos com bens e serviços diretamente agregados aos produtos comercializados e
aos serviços prestados ou ainda que o legislador poderia criar e suprimir
créditos, ao seu alvedrio, implicaria perda de coerência e racionalidade na tributação,
caracterizando abuso de poder legislativo, na esteira da jurisprudência do
Supremo.
Não se nega que, para
conferir segurança jurídica o legislador pode contemplar em lista as aquisições
com direito ao crédito (praticabilidade). Todavia, para que não haja
desrespeito à lógica interna das contribuições, certo é que referida finalidade
deve ser compatibilizada com a não cumulatividade. O fato de o legislador ter
liberdade para definir os setores submetidos ao regime não cumulativo e o
método para assegurá-lo evidentemente não lhe autoriza estruturá-lo de modo a
permitir, naquele mesmo regime e de forma contraditória, a incidência em
cascata. Em especial no atual momento econômico pelo qual passa o país, será
extremamente salutar se o Judiciário ou mesmo a administração puserem fim à
controvérsia.
