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Planejamento fiscal por meio de arrendamento/aluguel – Entendimento do CARF
Por: Amal Nasrallah
É possível firmar
contrato de aluguel ou arrendamento entre empresas de um mesmo grupo, pois
não existe na legislação brasileira qualquer impedimento para que empresas
ligadas realizem negócios entre si. Evidentemente o negócio deve ser realizado
com valores adequados (de mercado) e sem favorecimentos que possam implicar em
transferência ilegal de lucro tributável.
Muitas empresas do mesmo
grupo fazem entre si esse tipo de transação que em geral, traz vantagens, pois
a empresa locadora, geralmente optante do lucro presumido (ou outra forma de
tributação favorecida), recolhe os tributos com uma carga menor. Por sua vez, a
empresa locatária, optante pelo lucro real, abate a despesa de aluguel e também
desconta créditos de PIS e COFINS decorrentes dessa despesa.
Este quadro geralmente
implica em redução da carga tributária global.
Pois bem, O CARF
analisou o seguinte caso relativo despesa de aluguéis entre empresas do mesmo
grupo: (i) a empresa arrendatária e a empresa arrendante tinham sócios comuns e
o contrato de arrendamento não tinha registro no cartório; (ii) a arrendatária
não tinha realizado qualquer pagamento em favor do arrendante.
O contribuinte se
defendeu mencionado que as despesas de arrendamento são necessárias e que a
afirmação do fisco de que não houve pagamento não leva ao entendimento de que o
valor não tenha integrado o seu custo de produção que se deu pelo regime de
competência.
O CARF acolheu a defesa
do contribuinte, neste ponto, afirmando que mesmo “que tal relação, ainda que
possa mesmo gerar dúvidas acerca da efetividade das despesas, não pode ser
alçada ao patamar de certeza absoluta e inarredável, de sorte que não me parece
acertado o caminho tomado pela decisão recorrida de reputar, genericamente, que
os pagamentos eventualmente feitos pela recorrente à arrendante podem ser fruto
de qualquer outra relação, sem demonstrar que realmente não se deram em
contraprestação ao arrendamento em questão”.
Segue a ementa do
julgado quanto à parte comentada:
“DESPESAS COM
ARRENDAMENTO. ARRENDATÁRIO PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DO ARRENDANTE.
Não subiste a
constatação fiscal fundada meramente em dúvidas por conta da mera relação de
proximidade entre as empresas que estabeleceram o arrendamento, eis que ambas,
arrendante e arrendatária, detinham no quadro social a mesma sócia majoritária.
É desacertado o caminho de reputar, genericamente, que os pagamentos
eventualmente feitos pela recorrente à arrendante podem ser fruto de qualquer
outra relação, sem demonstrar que realmente não se deram em contraprestação ao
arrendamento em questão” (Processo nº 10380.732903/201141, Acórdão 1301001.385,
3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 11 de fevereiro de 2014).
Despesas ocultas podem alterar a opção do lucro presumido para lucro real
No início de cada ano, há necessidade de cada empresa definir sua opção pelo regime de tributação, para fins de IRPJ e CSLL (Lucro Presumido ou Real), salvo aquelas impedidas de exercer esta opção.
Esta decisão deve ser tomada com base no lucro apurado e a projeção de resultados até final do ano.
Alerte-se que os balancetes contábeis podem ser peças precárias para uma decisão tão importante, pois temos constatado que existem várias “despesas ocultas”, que não aparecem nos demonstrativos, distorcendo a análise para fins de planejamento tributário.
Eis algumas:
1. Provisões de férias e 13o não contabilizados (incluindo os períodos de férias a vencer, 1/3, INSS e FGTS).
2. Valor locatício de bens utilizados, de propriedade de sócios ou empresas ligadas.
3. Despesas relativas ao uso de bens acima (2), tanto em regime de comodato quanto na forma de locação, como manutenção, IPTU, IPVA, taxas, vigilância, etc.
4. Encargos sobre operações de empréstimos e financiamentos que deveriam estar contabilizados pelo regime de competência e não de caixa.
5. Rateio de despesas comuns entre empresas ligadas, não imputadas contabilmente.
6. Juros sobre o capital próprio (TJLP).
Protocolo ICMS 21 – Duplo ICMS no Comércio Eletrônico é Rechaçado no STF
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nesta quarta-feira (17), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal.
A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 – a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.
De acordo com o representante do Estado do Pará, que se manifestou em Plenário em favor do Protocolo, assinado por 20 estados, a evolução do comércio – que hoje é feito em grande parte de forma eletrônica e movimentou cerca de R$ 28 bilhões em 2013 no Brasil –, concentra a renda em poucos estados produtores. A ideia do protocolo, segundo ele, é buscar uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação.
Em seu voto nas ADIs, o ministro Luiz Fux frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal.
O artigo 155 da Constituição Federal é claro, disse o ministro, ressaltando que “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”.
Fórmula
Relator do RE sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores. “Mas essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”, concluiu.
O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados (suspensos).
Modulação
Ao final do julgamento, os ministros modularam os efeitos da decisão, por maioria de votos, determinando que a inconstitucionalidade tenha a sua validade a partir da data em que foi concedida a medida cautelar nas ADIs relatadas pelo ministro Fux.
STF – 17.09.2014
Voto do relator no RE sobre descontos incondicionais na base de cálculo do IPI
Leia a íntegra do
relatório e voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal
Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 567935, do qual é
relator.
Na sessão plenária desta
quinta-feira (4), os ministros do STF, por unanimidade, entenderam que não
integra a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) o
valor dos descontos incondicionais.
O RE teve repercussão
geral reconhecida.
- Íntegra do
relatório e voto do ministro Marco Aurélio, no RE 567935.
Fonte: Notícias STF
Reconhecida repercussão geral em matéria sobre não cumulatividade do PIS/Cofins
Foi reconhecida a
repercussão geral de disputa que envolve a definição dos critérios da não
cumulatividade da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da
Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão
majoritária foi tomada pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF)
no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 790928, de relatoria do ministro
Luiz Fux.
A não cumulatividade foi
prevista pela Emenda Constitucional (EC) 42/2003, que remeteu a lei a definição
dos setores aos quais ela se aplicaria. No ARE, uma empresa do setor industrial
questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) que
entendeu como recepcionadas as normas regulamentadoras de creditamento das Leis
10.367/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004.
Segundo o TRF-5, as
restrições presentes nas leis questionadas corporificam um critério misto de
incidência da não cumulatividade, pois não se vê nos dispositivos de lei
qualquer vulnerabilidade à finalidade de desoneração da cadeia produtiva,
circunstância, sim, que, verificada, ensejaria a não recepção e a
inconstitucionalidade alegadas.
Em sua manifestação pelo
reconhecimento da repercussão geral, o ministro Luiz Fux destacou que o texto
constitucional não registrou qual fórmula serviria de ponto de partida para a
previsão, e deixou assim de definir qual técnica de incidência poderia nortear
a aplicação do princípio da não cumulatividade.
“Relevante, portanto, a
definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não
cumulatividade quanto à tributação sobre a receita, já que com relação aos
impostos indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentando rica jurisprudência”,
afirmou o relator.
FT/CR
Processos relacionados
ARE 790928
É possível ajuizar ação para deduzir créditos acumulados de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL
Existem várias situações
que geram créditos acumulados de ICMS, que comumente não conseguem ser
utilizados nem transferidos pelos comerciantes, pois não há previsão legal para
tanto. Esta situação causa gravame para as empresas.
Dentre estas situações
destacam-se as seguintes:
a) Créditos decorrentes
da Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal.
Com a entrada em vigor
da Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal, ficou estabelecida a alíquota
de 4% do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do
exterior.
Isto acabou gerando
créditos acumulados do ICMS nas empresas que efetuam operações interestaduais
com importados. Geralmente, as empresas não conseguem utilizar os créditos de
ICMS de 18% que recolhem no desembaraço aduaneiro.
De fato, nas empresas
que realizam as operações tributadas a 4% não há débito suficiente do imposto
para compensar, aumentando o custo, que impacta o valor da mercadoria onerando
o consumidor final.
b) Créditos decorrentes
de exportações.
É comum o acúmulo de
créditos de ICMS na hipótese de empresas dedicadas à exportação de mercadorias
e prestação de serviços ao exterior, cujas entradas são tributadas e as saídas
imunes ao ICMS.
E isto porque os Estados
criam restrições ao aproveitamento de créditos de ICMS decorrente de operações
de exportação. Da análise das legislações estaduais é comum verificar a
existência de normas que restringem ou criam inúmeras condições para o
aproveitamento ou transferência dos créditos acumulados pelos estabelecimentos
de contribuintes exportadores. Nessas hipóteses os contribuintes geralmente
ficam impossibilitados de realizar os créditos de ICMS tomados, restando
poucas, ou nenhuma opção para conseguir sua recuperação.
c) Créditos de ICMS
estornados pelo fisco estadual, em razão da concessão de crédito presumido
indevido pelos Estados de origem (guerras fiscais).
d) Créditos decorrentes
de insumos adquiridos pela empresa que se destinarem ao seu próprio consumo.
e) Outras hipóteses em
que as mercadorias comercializadas são isentas ou imunes do ICMS.
Ocorre que, a Receita
Federal não aceita a dedutibilidade dos créditos para fins de apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL. Isto se deve ao fato de que, em tese, o ICMS
é um imposto recuperável na escrita fiscal da empresa. De acordo com o
entendimento da Receita, os créditos de ICMS não satisfazem as condições de
necessidade, normalidade e usualidade inerentes as despesas passíveis de
dedução. Ainda, segundo a Receita, se aplica nestas hipóteses o art. 289, § 3°,
do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda), que estabelece que
“Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na
escrita fiscal”.
No entanto, se é certo
que a regra geral é que o ICMS é um imposto recuperável na escrita fiscal e não
compõe o custo da mercadoria adquirida, existem hipóteses, como as descritas
acimas, que o ICMS se torna irrecuperável. Assim, nestes casos, na nossa
opinião, é possível a apropriação como custo.
Ou seja, quando o contribuinte
compra os insumos ou mercadorias para revenda, ou tem créditos decorrentes da
Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal, o ICMS a princípio é recuperável e
deve ser excluído do custo de aquisição da mercadoria e lançado na conta de
imposto a recuperar. Transcorrido o tempo e verificando-se que foi impossível
recuperar o imposto, o sensato é considerar esses créditos como não passíveis
de recuperação e admitir sua dedução do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, posto que se consubstanciam em verdeiro custo.
O fundamento
constitucional para admitir tal dedução é o princípio da capacidade
contributiva, pois a União é obrigada a exigir tributo não em conformidade com
a renda potencial das pessoas, mas sim em conformidade com a renda que que a mesma
dispõe na realidade. Além disso, não se admitir tal dedução significaria
admitir a tributação de lucro inexistente pelo IRPJ e pela CSLL.
Apesar de não existir
muita jurisprudência a respeito do tema, que é novo, cito uma decisão do CARF e
uma do STJ que admitiram como custo o saldo credor do ICMS ainda não
aproveitado em um determinado período:
“ICMS NÃO RECUPERÁVEL.
INCLUSÃO NO CUSTO. LICITUDE. A regra geral é que o ICMS recuperável na escrita
fiscal não compõem o custo da mercadoria adquirida. No entanto, quando o
produto adquirido for para consumo ou se tratar de vendas sem a incidência do
ICMS, a aquisição da mercadoria com ICMS destacado deixará de ser recuperável
uma vez que, ou não haverá saída de produtos ou esses produtos sairão do estabelecimento
sem o destaque do imposto. Assim, é lícita a apropriação como custo dos
créditos do imposto estornados pelo fisco estadual em razão da concessão de
crédito presumido pelos Estados de origem das matérias primas”…. (CARF –
Processo nº 15563.000136/200968, Acórdão nº 1202000.944, 2ª Câmara/2ª Turma
Ordinária, Sessão de 06 de março de 2013)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO DE ICMS NÃO-APROVEITADO. RECONHECIMENTO DO
DIREITO À INCLUSÃO EM CUSTOS. SITUAÇÃO PARTICULAR DA EMPRESA EXPORTADORA
RECORRIDA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO
DIVORCIADA DOS ELEMENTOS CONSTANTES NOS DISPOSITIVOS APONTADOS VIOLADOS.
Trata-se de recurso
especial fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto pela
Fazenda Nacional em autos de mandado de segurança preventivo impetrado contra o
Delegado da Receita Federal em Blumenau, contra acórdão que, reformando a
sentença, reconheceu à empresa contribuinte o direito de considerar como custo
o saldo credor do ICMS ainda não aproveitado no ano, excluindo os valores
afetos a essa receita do conceito de lucro, a não ensejar a incidência de IRPJ
e CSLL. O principal argumento apresentado pela Fazenda, em recurso especial,
refere-se à apontada infração do artigo 535 do CPC, porquanto o acórdão teria
deixado de examinar teor inscrito nos artigos 187, § 1º da Lei 6.404/76, 248,
289, § 3ºe 299, §§ 1º e 2º do Decreto 3.000/99, os quais, segundo se afirma,
vedam o procedimento fiscal autorizado pelo julgado atacado.
Com efeito, o núcleo da
fundamentação do acórdão explicita que a denegação do pedido formulado em
recurso de apelação pela empresa contribuinte, no caso concreto, resultaria em
tributação indevida, como se demonstra: A impossibilidade da consideração como
custo do ICMS suportado na aquisição de mercadorias, para fins de apuração do
lucro, pode não afrontar a capacidade contributiva quando haja, efetivamente, a
utilização de tais créditos no pagamento de ICMS e/ou funcione adequadamente a
sistemática de ressarcimentos. Porém, em se tratando de empresa exportadora
imune ao pagamento de ICMS, que se vê acumulando créditos mês a mês sem que
consiga transferir a terceiros tampouco obter junto ao Estado o ressarcimento
de tal custo tributário, a norma do regulamento que proíbe que se considere o
ICMS suportado como custo (art. 289, § 3º, do Dec. 3.000/99) acaba por implicar
a tributação de lucro inexistente, tanto a título de IRPJ como de CSLL. Esse
argumento não mereceu impugnação específica.
Recurso especial
não-conhecido. (REsp 1011531/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 20/05/2008, DJe 23/06/2008)
