IRPJ e CSLL - empresas controladas ou coligadas estrangeiras
A tributação do IRPJ e da CSLL sobre os ganhos obtidos por equivalência patrimonial em empresas controladas e coligadas estrangeiras é, há anos, um tema bastante controverso e questionado, tanto na via administrativa, como na judicial.
Historicamente, a Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) estabelece que, no balanço patrimonial da companhia controladora ou coligada (empresa investidora), a diferença entre o valor do investimento em empresa controlada ou coligada (empresa investida) e o custo de aquisição do referido investimento será registrada como resultado do exercício (art. 248, III).
Para apuração do valor do investimento, foi adotado o chamado "método da equivalência patrimonial", que é, em síntese, um mecanismo contábil que permite, em tese, a tributação na empresa investidora do lucro obtido nas empresas investidas, desde que seja considerado como lucro tributável da investidora a variação positiva do valor do seu investimento. Embora essa tributação fosse possível, ela foi vedada pelo art. 23, caput e parágrafo único, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (IRPJ), e pelo art. 2º §1º, c, 4, da Lei nº 7.689/88 (CSLL), mediante artifício contábil que elimina o seu impacto na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB a pretexto de regulamentar a Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e as alterações normativas iniciadas com a Medida Provisória nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei n. 9.532/97), fez publicar a Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002, que efetuou alterações na base de cálculo do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os lucros auferidos do exterior por intermédio de empresas coligadas e controladas, eis que em seu art. 7º permite que a variação positiva ou negativa do valor do investimento em empresa coligada ou controlada no exterior influencie na apuração so lucro real e na base de cálculo da CSLL devidos pela emprea investidora, permitindo a tributação pela variação positiva e a redução da base de cálculo pela variação negativa do valor do investimento. Entretanto, essa disciplina é totalmente ilegal, pois expressamente vedada pelo disposto no art. 23, caput e parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.598/77 (IRPJ), e pelo art. 2º, §1º, "c", 4 da Lei nº 7.689/88 (CSLL), que não sofreram qualquer alteração pela legislação que lhes foi posterior. Ademais, a tributação permitida pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, é aquela incidente sobre os lucros auferidos pelas empresas investidoras que também sejam lucros da empresa investida no exterior. Esse é o entendimento do STJ em diversos julgados.
A respeito do tema, pende de julgamento final no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN nº 2588, ajuízada em 2001 pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), onde se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do art. 43 §2º, do CTN, e do art. 74, caput e parágrafo único da MP 2.158-35, que prevê a incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auderidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
Na ação, é arguida a violação: a) ao art. 62 da CF, por absoluta falta de urgência para justificar a edição de Medida Provisória; b) aos arts. 153, III e 195, I, c, em face da exigência de importo e contribuição sobre situação que não configura renda ou lucro; c) ao art. 150, III, alíneas a e b, pelo fato de que o dispositivo questionado da MP pretende tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP. Já foram proferidos nove votos, sendo que 4 foram pela improcedência da ação, 4 pela sua procedência, e 1 pela parcial procedência (declarando a inconstitucionalidade da expressão "ou coligada, que estaria duplamente contida no caput do art. 74 da MP);
Em seu voto, o ministro Celso de Mello, que entende ser a demanda procedente, observou que esse mesmo art. 74 "foi editado com a finalidade percípua de combater a evasão e a elisão fiscais internacionais proporcionadas pelos estímulos fiscais oferecidos pelos chamados 'paraísos fiscais'."
Atualmente, o plenário do STF aguarda o voto do Ministro Joaquim Barbosa, que está de licença médica, para definir a posição final sobre o tema.
Cristiane de Marchi
texto adaptado
