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Após ser sancionado e publicado no Diário Oficial da União, em 17 de março, o novo Código de Processo Civil (CPC) tornou realidade o tão aguardado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica".  Apesar de já existirem normas que autorizam essa medida de exceção, não havia um rito processual específico para a sua aplicação. Tal novidade vem para assegurar aos sócios, que não participaram do processo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, antes de sofrerem a penhora de seus bens. Evitam­-se, com isso, as distorções do modelo atual, em que o sócio ­ apesar de ter a responsabilidade limitada ao valor das quotas ou ações integralizadas ­ é surpreendido por ordem judicial de bloqueio de bens, já em fase de execução de sentença, para satisfazer credor da sociedade, sem sequer conhecer a causa e, mais, sem poder exercer previamente o seu direito de defesa. Importante entender, antes de mais nada, que o instituto da limitação de responsabilidade visa proteger o empreendedorismo e incentivar o investimento na atividade produtiva. A função da limitação é de incentivo ao financiamento da atividade empresarial, que se dá por meio da transferência de parte do patrimônio do sócio ou investidor para um determinado empreendimento, correndo todos os riscos a ele inerentes, mas tendo a certeza de que a sua perda estará limitada ao montante integralizado (ao valor das quotas ou ações integralizadas). O novo CPC coaduna­-se com a atual posição do STJ que exige a comprovação de desvio de finalidade da empresa Ao contrário, defender a responsabilidade ilimitada dos sócios, como regra geral, é colocar em xeque o mecanismo histórico de incentivo ao empreendedorismo e ao investimento privado na atividade econômica, deslocando­-os para países que assegurem essa proteção (é o caso das "startups" brasileiras de tecnologia que podem se mudar para a Califórnia em busca da segurança da limitação de responsabilidade e da certeza da aplicação excepcional das hipóteses de desconsideração). A limitação de responsabilidade deve ser a regra, não o contrário. A exceção é a desconsideração da personalidade jurídica, que somente deve ocorrer se ficar evidenciado um dos requisitos que a autorizam (i.e., desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraude). É fundamental, portanto, que haja um procedimento para apurar os fatos e coletar as provas necessárias à comprovação da existência de um dos requisitos caracterizadores da desconsideração da personalidade jurídica. Voltando ao texto legal, o novo CPC supre a lacuna procedimental e privilegia o contraditório e a ampla defesa, admitindo a instauração do procedimento específico e incidental para apurar os fatos e verificar se estão presentes os requisitos que caracterizam e autorizam a desconsideração em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e, também, na execução de título executivo extrajudicial. Nessa linha, o novo CPC (artigo 135) prevê a necessária citação daquele que não era parte na ação, permitindo que, no prazo comum de 15 dias, defenda­se do pedido de desconsideração. Espera­se que o novo incidente processual possa acabar de vez com a aplicação da chamada "teoria menor" ­ que defende a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica sempre que houver qualquer prejuízo ao credor, prescindindo de prova de confusão patrimonial, abuso de direito ou fraude. Levado ao extremo esse raciocínio menor, um acionista minoritário da Petrobras (qualquer cidadão brasileiro que resolveu investir seu FGTS nas ações da companhia) poderia ter todo o seu patrimônio bloqueado para satisfazer as dívidas da empresa com seus credores, do dia para a noite, sem qualquer direito de defesa. O novo CPC coaduna-­se com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que exige a comprovação de desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial entre sociedade e sócios para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Noutras palavras, o mero encerramento irregular das atividades empresariais, sem a extinção da sociedade na Junta Comercial, ou o não pagamento de dívidas, em razão do insucesso do negócio, não são fatos suficientes para autorizar a desconsideração e o redirecionamento da execução contra o patrimônio pessoal dos sócios, privilegiando­-se, assim, o instituto da limitação de responsabilidade dos sócios. Até porque, neste último caso, o próprio legislador traz a solução para o problema: pedido de falência da sociedade empresária insolvente. 

Assim, com a criação do referido "incidente de desconsideração da personalidade jurídica" e, consequentemente, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, acredita­-se que o novo CPC possa contribuir para dar o mínimo de segurança jurídica àqueles que já empreendem ou que resolvam empreender no Brasil, gerando empregos, recolhendo tributos e fomentando o desenvolvimento econômico do país. 

A 2ª turma do STJ, por maioria, decidiu que uma empresa gaúcha em recuperação judicial pode participar de licitações públicas. Por maioria, o colegiado seguiu o voto do ministro Mauro Campbell Marques em julgamento que ocorreu no dia 19/12. A empresa é do ramo de soluções de tecnologia, com foco comercial dirigido ao setor público.

A empresa recorreu contra decisão individual do ministro Humberto Martins. A pedido do MP gaúcho, ele havia concedido liminar para suspender efeitos de um acórdão do TJ/RS que permitia à empresa concorrer em licitações públicas, mesmo estando submetida à recuperação judicial. Durante o julgamento, o ministro manteve seu entendimento e foi acompanhado pelo ministro Herman Benjamin.

O voto que prevaleceu, no entanto, foi o do ministro Mauro Campbell Marques, que cassou a liminar anteriormente deferida e julgou extinta, sem análise de mérito, a medida cautelar. Os ministros Og Fernandes e Assusete Magalhães acompanharam Campbell. De acordo com ele, o tribunal de origem salientou que a empresa possui todas as certidões negativas constantes do artigo 31 da lei 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata.

Conforme destacou Campbell, o TJ/RS deferiu a liminar por entender que, além de a lei 11.101/05 não exigir essa certidão e de ser a antiga concordata instituto diferente, o simples fato de a empresa estar em recuperação judicial não poderia ceifar o seu direito de fazer parte de procedimentos licitatórios e dar continuidade aos contratos em curso.

Por fim, o ministro observou que a empresa, conforme reconhecido pelo Tribunal gaúcho, não é devedora fiscal nem tributária e focou sua atividade em contratos com os entes públicos, “constituindo-se em 100% de sua fonte de receitas”. Para Campbell, no caso, é possível a ocorrência de periculum in mora inverso, pois a subsistência da liminar poderia comprometer a existência da empresa.

O contrato de mútuo é um empréstimo em dinheiro, sendo muito comum entre sociedades que tenham ligação entre si ou entre sociedade e seus respectivos sócios pessoa física.

A empresa que toma o dinheiro emprestado (mutuária) irá creditar, em contrapartida da entrada do numerário em sua conta bancária ou no seu caixa, uma conta específica do:

a) passivo circulante, no caso de não haver data prevista para liquidação ou com data prevista para vencimento antes do término do exercício social seguinte;
b) passivo não circulante, no caso de a data prevista para liquidação ser após o término do exercício social seguinte.

Os adiantamentos ou empréstimos de controladas ou de subsidiárias da controladora serão classificados no passivo circulante se inexistir fixação de vencimento em instrumento próprio. Existindo vencimento, a classificação obedecerá ao correspondente prazo.